‘Menos direitos do que suas avós’: leia a dissidência sobre aborto de três juízes | Stephen Breyer, Sonia Sotomayor e Elena Kagan

UMADepois de hoje, as mulheres jovens atingirão a maioridade com menos direitos do que suas mães e avós tinham. A maioria alcança esse resultado sem considerar como as mulheres confiaram no direito de escolha ou o que significa tirar isso imediatamente. A recusa da maioria em considerar as consequências que alteram a vida de reverter Roe e Casey é uma acusação impressionante de sua decisão.

Uma última consideração desaconselha a decisão da maioria: a própria controvérsia em torno de Roe e Casey. A maioria acusa Casey de agir fora dos limites da lei para reprimir o conflito sobre o aborto – de impor uma “solução” sem princípios da questão em um esforço para acabar com a “divisão nacional”. Mas não foi isso que Casey fez. Como mostrado acima, Casey aplicou os princípios tradicionais de stare decisis – que a maioria hoje ignora – ao reafirmar Roe. Casey avaliou cuidadosamente as circunstâncias alteradas (nenhuma) e os interesses de confiança (profundo). Ele considerou todos os aspectos de como a estrutura de Roe operava. Aderiu à lei em sua análise e chegou à conclusão de que a lei exigia. É verdade que Casey tomou conhecimento da “controvérsia nacional” sobre o aborto: o tribunal sabia em 1992, como em 1973, que o aborto era uma “questão de divisão”. Mas a razão de Casey para reconhecer o conflito público foi exatamente o oposto do que a maioria insinua. Casey abordou a controvérsia nacional a fim de enfatizar o quão importante era, naquele caso de todos os casos, que o Tribunal cumprisse a lei. Quem dera que a maioria de hoje tivesse feito o mesmo.

Considere como a própria maioria resume esse aspecto de Casey:

“A crença do povo americano no estado de direito seria abalada se eles perdessem o respeito por esta Corte como uma instituição que decide casos importantes com base em princípios, não em ‘pressões sociais e políticas’. Existe um perigo especial de que o público perceba uma decisão como tendo sido tomada por razões sem princípios quando o tribunal anula uma decisão controversa de ‘divisor de águas’, como Roe. Uma decisão que anule Roe seria percebida como tendo sido tomada ‘sob fogo’ e como uma ‘rendição à pressão política’”.

Isso nos parece uma boa descrição. E nos parece certo. A maioria responde (se entendemos corretamente): bem, sim, mas temos que aplicar a lei. Ao que Casey teria dito: Esse é exatamente o ponto. Aqui, mais do que em qualquer outro lugar, o tribunal precisa aplicar a lei – particularmente a lei do stare decisis. Aqui, sabemos que os cidadãos vão continuar a contestar a decisão do tribunal, porque “[m]en e mulheres de boa consciência” discordam profundamente sobre o aborto. Quando essa contestação ocorre – mas quando não há base legal para reverter o curso – o tribunal precisa ser firme, manter-se firme. É isso que o Estado de Direito exige. E é disso que depende o respeito por este tribunal.

“A promessa de constância, uma vez dada” em um ambiente tão carregado, explicou Casey, “vincula seu criador enquanto” a “compreensão da questão não mudou tão fundamentalmente a ponto de tornar o compromisso obsoleto”. Uma quebra dessa promessa é “nada menos do que uma quebra de fé”. “[A]e nenhum tribunal que quebrou sua fé com o povo poderia esperar sensatamente crédito por princípio.” Nenhum tribunal que quebrasse sua fé dessa maneira mereceria crédito por princípio. Como um dos autores de Casey escreveu em outro caso, “Nossa legitimidade requer, acima de tudo, que aderimos ao stare decisis” em “contextos políticos sensíveis” onde “abundam as controvérsias partidárias”.

O juiz Jackson uma vez chamou uma decisão de que ele discordava de uma “arma carregada”, pronta para usos impróprios. Tememos que a decisão de hoje, afastando-se do stare decisis sem motivo legítimo, seja sua própria arma carregada. O enfraquecimento da stare decisis ameaça derrubar as doutrinas jurídicas fundamentais, muito além de qualquer decisão isolada. O enfraquecimento da stare decisis cria uma profunda instabilidade jurídica. E, como Casey reconheceu, enfraquecer a stare decisis em um caso altamente contestado como este põe em questão o compromisso deste tribunal com o princípio legal. Faz o tribunal parecer não contido, mas agressivo, não modesto, mas ganancioso. De todas essas formas, a decisão de hoje visa, receamos, o Estado de direito.

“Poder, não razão, é a nova moeda da tomada de decisões deste tribunal.” Roe está de pé há 50 anos. Casey, um precedente sobre o precedente que confirma especificamente Roe, representou 30. E a doutrina do stare decisis – um elemento crítico do estado de direito – permanece firme por trás de sua existência continuada. O direito que essas decisões estabelecem e preservam está inserido em nosso direito constitucional, tanto originário quanto conducente a outros direitos que protegem a integridade corporal, a autonomia pessoal e as relações familiares. O direito ao aborto também está inserido na vida das mulheres – moldando suas expectativas, influenciando suas escolhas sobre relacionamentos e trabalho, apoiando (como todos os direitos reprodutivos) sua igualdade social e econômica. Desde o reconhecimento (e afirmação) do direito, nada mudou para apoiar o que a maioria faz hoje. Nem a lei, nem os fatos, nem as atitudes forneceram novas razões para alcançar um resultado diferente do que Roe e Casey alcançaram. Tudo o que mudou foi este tribunal.

Mississippi – e outros estados também – sabiam exatamente o que estavam fazendo ao lançar novos desafios legais para Roe e Casey. A proibição de 15 semanas em questão aqui foi promulgada em 2018. Outros estados seguiram rapidamente: entre 2019 e 2021, oito estados proibiram procedimentos de aborto após seis a oito semanas de gravidez e três estados promulgaram proibições totais. O próprio Mississippi decidiu em 2019 que não havia ido longe o suficiente: no ano seguinte à promulgação da lei em revisão, o estado aprovou uma restrição de seis semanas. Um senador estadual que defendeu ambas as leis do Mississippi disse o óbvio em voz alta. “[A] muita gente pensou”, explicou, que “finalmente, temos” um tribunal conservador “e então agora seria um bom momento para começar a testar os limites de Roe”. Em sua petição de certiorari, o Estado havia exercido uma pequena restrição. Instou o tribunal a apenas reverter Roe e Casey, assegurando especificamente ao tribunal que “as questões apresentadas nesta petição não exigem que o tribunal anule” esses precedentes. Mas, à medida que o Mississippi se tornava cada vez mais confiante em suas perspectivas, resolveu apostar tudo. Instou o tribunal a anular Roe e Casey. Nada além de tudo seria suficiente.

No início deste mandato, este tribunal sinalizou que o estratagema do Mississippi teria sucesso. O Texas foi um dos poucos estados a proibir recentemente o aborto após seis semanas de gravidez. Acrescentou a essa restrição “flagrantemente inconstitucional” um esquema sem precedentes para “fugir do escrutínio judicial”. E cinco juízes aderiram a essa manobra cínica. Eles deixaram o Texas desafiar as decisões constitucionais deste tribunal, anulando Roe e Casey antes do previsto no segundo maior estado da nação.

E agora o outro sapato cai, cortesia da mesma maioria de cinco pessoas. (Acreditamos que a opinião do chefe de justiça também está errada, mas ninguém deve pensar que não há uma grande diferença entre manter uma proibição de 15 semanas com base nisso e permitir que os estados proíbam o aborto desde o momento da concepção.) Agora uma nova e simples maioria deste tribunal – agindo praticamente no primeiro momento possível – anula Roe e Casey. Ele converte uma série de opiniões divergentes expressando antipatia em relação a Roe e Casey em uma decisão que autoriza até a proibição total do aborto. Elimina um direito constitucional de 50 anos que salvaguarda a liberdade e a igualdade de posição das mulheres. Ele viola um princípio fundamental do estado de direito, projetado para promover a constância na lei. Ao fazer tudo isso, coloca em risco outros direitos, desde a contracepção até a intimidade do mesmo sexo e o casamento. E, finalmente, mina a legitimidade do tribunal.

A própria Casey fez o último ponto ao explicar por que não anularia Roe – embora alguns membros de sua maioria possam não ter se juntado a Roe em primeira instância. Assim como fizemos aqui, Casey explicou a importância de stare decisis; a inaptidão de West Coast Hotel e Brown; a ausência de quaisquer “circunstâncias alteradas” (ou outro motivo) que justifiquem a reversão do precedente. “[T]A corte”, explicou Casey, “não podia fingir” que a anulação de Roe tivesse qualquer “justificativa além de uma disposição doutrinária presente para sair de forma diferente da corte de 1973”. E anular por esse motivo? Citando o Juiz Stewart, Casey explicou que para fazê-lo – para reverter a lei anterior “sobre um fundamento não mais firme do que uma mudança na [the court’s] adesão” – convidaria à opinião de que “esta instituição é pouco diferente dos dois ramos políticos do Governo”. Nenhum ponto de vista, pensou Casey, poderia causar “dano mais duradouro a este tribunal e ao sistema de direito que é nossa missão permanente servir”. Por anular Roe, Casey concluiu, o tribunal pagaria um “preço terrível”.

Os juízes que escreveram essas palavras – O’Connor, Kennedy e Souter – eram juízes de sabedoria. Eles não teriam vencido nenhuma disputa pelo tipo de pureza ideológica que alguns observadores da corte querem que os juízes transmitam. Mas se houvesse prêmios para juízes que saíssem deste tribunal melhor do que o encontraram? E quem por isso deixou este país melhor? E o Estado de direito mais forte? Assine esses juízes.

Eles sabiam que “a legitimidade do tribunal [is] conquistado ao longo do tempo”. Eles também teriam reconhecido que pode ser destruído muito mais rapidamente. Eles trabalharam duro para evitar esse resultado em Casey. O público americano, eles pensavam, nunca deveria concluir que suas proteções constitucionais estavam por um fio – que uma nova maioria, aderindo a uma nova “escola doutrinária”, poderia “por força dos números” apenas expurgar seus direitos. É difícil – não, é impossível – concluir que algo mais aconteceu
aqui. Um de nós disse uma vez que “[i]Não é frequente na lei que tão poucos tenham mudado tão rapidamente.” Para todos nós, em nosso tempo nesta quadra, isso nunca foi mais verdadeiro do que hoje. Ao anular Roe e Casey, este tribunal trai seus princípios orientadores.

Com pesar – por este tribunal, mas mais ainda, pelos muitos milhões de mulheres americanas que hoje perderam uma proteção constitucional fundamental – discordamos.

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